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Criterios de imputación penal por negligencias médicas

Os dejamos este interesante artículo del compañero Juan Añón Calvate, abogado. El artículo hace un estudio sobre la responsabilidad civil del médico según la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años que no admite diferencia entre la medicina curativa y satisfactiva, concluyendo que, salvo en situaciones excepcionales, la actividad del médico siempre es de medios y no de resultados y por lo tanto solo exigible desde la imputación objetiva cuando exista un déficit en su actuación por la falta de cuidado en el diagnóstico o en el tratamiento.

Sumario:

  1. Doctrina general sobre la actividad de medios o de resultados
  2. Diagnóstico
  3. Criterio de imputación de la responsabilidad
  4. Prueba
  5. Medicina satisfactiva
  6. Información
  7. Daño desproporcionado
  8. Consumidores

1. Doctrina general sobre la actividad de medios o de resultados

Ha sido objeto de discusión tradicionalmente si la responsabilidad del profesional médico en general es de medios o de resultados, o si existen ámbitos de la especialidad médica en la que prime una u otra.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir, sobre todo, de la Sentencia  nº 778 de 20-11-09 ha mantenido que la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto.  La obligación del médico es poner los medios adecuados comprometiéndose a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis; a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención y a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención.  En tal sentido y con estas circunstancias el profesional médico no está obligado a garantizar el resultado esperado.

En este sentido resulta superada la doctrina de la STS de 29-10-2004 que partiendo de la existencia del contrato de prestación de servicios por considerar que el médico no se obliga a la curación del paciente, distinguía entre medicina asistencial o curativa con obligación de medios y medicina satisfactiva con obligación de resultado, con un plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso (STS de 11-5-2001, 25 abril 1994 y 14 noviembre 1996). Esta doctrina admitía la existencia de contrato de obra en casos de cirugía estética (Sentencias de 21 de marzo de 1950, 28 de junio de 1997 y 22 de julio de 2003). La STS de 11 febrero 1997 mantenía que esta distinción tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento, pues la relación contractual médico-paciente al derivar de contrato de obra, por el que una parte –el paciente– se obliga a pagar unos honorarios a la otra –médico por la realización de una obra–, la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado y en el momento en que no se ha producido éste o ha sido defectuoso surge la responsabilidad del facultativo. La STS 26 de marzo de 2004 señala: “Cuando se produce la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva el paciente es cliente y la obligación es de resultado por ubicarse el acto médico en una especie de locatio operis”. En igual sentido la STS de 26 de abril de 2007, dice que “las operaciones realizadas no cabe reputarlas de exitosas y que cumplieran las expectativas del recurrente, en cuanto consintió someterse a las mismas para obtener un resultado que evidentemente no se ha producido”, añadiendo que “en esta línea la jurisprudencia de esta Sala ha venido a declarar que en estos supuestos la relación participa en gran medida del arrendamiento de obra, pues sin perder por completo su identidad jurídica de arrendamiento de servicios, se aproxima a dicho arrendamiento al presentarse como protagonista el resultado a lograr, lo que propicia la exigencia de una mayor garantía en la consecución del mismo, pues si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para lograr la finalidad buscada (Sentencia de 28 de junio de 1997, que cita las de 21 de marzo de 1950 y 25 de abril de 1994, así como las de 11 de febrero de 1997 y más directamente las Sentencias de 22 de julio de 2003, 21 de octubre de 2005 y 4 de octubre de 2006, y 22 de julio de 2003)”.

En análoga línea, en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2004 se apuntó que “en sede de responsabilidad médica, tanto contractual como en la extracontractual, la culpa así como la relación de causalidad entre el daño y el mal del paciente y la actuación médica, ha de probarla el paciente. No obstante, esta doctrina sobre la carga de la prueba se excepciona en dos supuestos:

  1. Cuando por la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva el paciente es cliente y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico en una especie de locatio operis.
  2. En aquellos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas y probadas por la instancia el daño del paciente o es desproporcionado o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción, o falta de cooperación del médico, ha quedado constatado por el propio Tribunal (SSTS de 29 de julio de 1994, 2 de diciembre de 1996, 21 de julio de 1997 y 19 de febrero de 1998).

Esta doctrina mantenía, de un lado que en la medicina voluntaria la naturaleza de la relación contractual establecida entre el profesional sanitario y el paciente se aproxima a la del contrato de arrendamiento de obra, de forma que el médico no queda exonerado de su responsabilidad con acreditar simplemente que su actuación se ha ajustado a la lex artis, sino que se exige del mismo la obtención de un determinado resultado esperado por el paciente, que caso de no producirse determina, inexorablemente su responsabilidad ya que de no admitirse así, el fin contractual que movió al paciente se vería frustrado. Y de otro, que se produce una inversión de la carga de la prueba en los términos expuestos.

La STS  nº 18 de 3-2-15 declara la anterior doctrina expresamente contraria a la que en la actualidad se mantiene por la Sala 1ª del TS en cuanto la actividad de medios sin diferencia en función de la especialidad médica. Se concluye a la luz de esta Sentencia, sin ningún tipo de duda, que la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto, y que no es admisible mantener la distinción entre obligación de medios y de resultados en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico (SSTS 30 de junio; 20 de noviembre 2009 y 27 de septiembre de 2010).

2. Diagnóstico

La toma de decisiones clínicas está basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto:

  • que es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento;
  • que el error en el diagnostico no es relevante si se han realizado todas las pruebas diagnósticas y se han realizado de forma eficaz;
  • sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad;
  • de igual forma servirá de base para la imputación de responsabilidad el hecho de no haber practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles;
  • no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen (SSTS 15 de febrero 2006; 19 de octubre 2007; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010). Toda intervención médica implica una cierto grado de aleatoriedad en el que influye los riesgos o complicaciones generalmente admisibles y descritos en la ciencia medida, por lo que el fracaso de la intervención puede deberse a otros factores y no necesariamente la mala praxis (alteraciones biológicas del paciente etc.).

La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa (SSTS 23 de octubre de 2008, 30 de junio 2009, 27 de diciembre 2011, entre otras).

3. Criterio de imputación de la responsabilidad

El criterio de imputación resulta del artículo 1902 CC, es decir, la existencia de una conducta culposa o negligente imputable al médico, la existencia de resultado lesivo y relación causal de la conducta con el daño.

Para determinar si una conducta, por acción u omisión imprudente es susceptible de haber causado el daño, no basta con la constancia de la relación causal material o física, sino que además se precisa la imputación objetiva del resultado o atribución del resultado, lo que en la determinación del nexo de causalidad se conoce como causalidad material y jurídica (SSTS de 29 de marzo de 2006 y 25 de noviembre de 2010).

La imputación objetiva comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancias.

Atribuir la responsabilidad por la mera constatación del resultado lesivo supone prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009).

La carga de la prueba corresponde a quien reclama, nunca se invierte, y debe abarcar tanto la negligencia como la existencia del nexo de causalidad, así como la culpa que se imputa al médico, tanto sea por un diagnóstico erróneo basado en conclusiones inasumible como por la falta de realización de pruebas diagnósticas, como por la mala  o incorrecta ejecución de la técnica utilizada.

A la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sin lo cual no hay responsabilidad sanitaria.

En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados (art. 217.5 LEC).

El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (STS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008).

4. Prueba

El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo, 28 de noviembre de 1996, 28 de febrero de 1997, 30 de julio de 1999, 29 de mayo de 2000, 8 de febrero de 2001, 18 de febrero y 17 de julio de 2003).

5. Medicina satisfactiva

Las doctrinas sobre medicina curativa-medicina satisfactiva, y sobre obligación de medios-obligación de resultado, dice la sentencia de 23 de octubre de 2008, no se resuelven en respuestas absolutas, dado que según los casos y las circunstancias concurrentes caben ciertos matices y moderar las consecuencias. Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable y de la responsabilidad consiguiente.

En este sentido, la sentencia de 22 de noviembre de 2007, analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que “no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013).

No es admisible mantener la distinción entre obligación de medios y de resultados en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquico y social, y no sólo físico (SSTS 30 de junio; 20 de noviembre 2009 y 27 de septiembre de 2010).

6. Información

El consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 15 de noviembre de 2006; 13 y 27 de mayo de 2011), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

La información, por lo demás, es más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la falta de necesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial (SSTS 21 de octubre de 2005; 4 de octubre 2006; 29 de junio 2007; 27 de septiembre 2010; 20 de enero 2011).

Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011, y reitera la de 16 de enero 2012, “están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa (SSTS de 12 de febrero de 200, 23 de mayo, 29 de junio y 28 de noviembre de 2007; 23 de octubre 2008)”.

7. Daño desproporcionado

Daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria (SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007). En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación (SSTS de 23 de mayo de 2007, 8 de noviembre 2007; 10 de junio y 23 de octubre 2008).

En estos casos se exige del profesional una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia.

La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi de la relación de causalidad y la presunción de culpa (SSTS 23 de octubre de 2008, 30 de junio 2009, 27 de diciembre 2011, entre otras).

8. Consumidores

La responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha cuyo criterio de imputación es la culpa, ex art. 1902 CC (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 26 de abril de 2007; 4 de marzo 2013).

La responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc.


Sentencias del TS nº 778 de 20-11-09, nº127 de 03-03-10, nº 517de 19-07-13, nº 230 de 07-05-14, nº18 de 03-02-15.

Fuente

Acerca de Pareja & Flores - Abogados

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